João Pedro Seefeldt Pessoa

jpseefeldt@gmail.com

 

Sobre o tema do direito ao esquecimento, especialmente digital, o Tribunal Constitucional Espanhol, em Sentença de 04 de junho de 2018, em Recurso de Amparo proposto por D. F. C. e M. F. C. em desfavor de Ediciones El País, S.L.[1], traz importantes considerações.

FICHA DE SENTENÇA[2]


Dados preliminares

Sentença n.º 58/2018, de 04 de junho de 2018, referente ao Recurso de Amparo n.º 2096/2016, da Sala Primeira do Tribunal Constitucional, com competência constitucional para julgar e processar recursos que versem sobre violação de direitos e liberdades fundamentais dada pelo art. 161, 1, b, da Constituição Espanhola, promovido por D.F.C. e M.F.C, contra sentença em Recurso de Cassação n.º 2772/2013 e contra decisão de incidente de nulidade de atuações da Sala do Civil do Tribunal Supremo da Espanha, em desfavor de Ediciones El País, S.L.


Fatos

Conforme descrito, o diário El País, em 2007, concedeu acesso gratuito a uma hemeroteca digital no site web <www.elpais.com> ao público em geral, onde uma das notícias veiculadas abordava o desmantelamento de uma rede de tráfico de entorpecentes, implicando um familiar de um destacado servidor público e outros membros da classe dominante de uma determinada localidade, cujos fatos ocorreram nos anos oitenta. A matéria fazia referência ao nome, sobrenome e profissão dos Autores, como participantes da rede em questão, descrevendo o modus operandi do grupo, o ingresso na prisão e a condição de toxicômanas das pessoas citadas, que sofrerem síndrome de abstinência no cárcere. Ao pesquisar os nomes e sobrenomes dos Autores no principal provedor de serviço de intermediação de busca na internet, a referida notícia aparecia em destaque, momento em que os Demandantes requereram ao Demandado a cessão do tratamento dos seus dados pessoais ou a substituição dos nomes e sobrenomes pelas iniciais, assim como a adoção de medidas tecnológicas para que a página web não fosse indexada como resultado da busca, o que foi negado pelo periódico em favor do direito à liberdade de informação.


Qualificação dos fatos

Os fatos narrados sugerem um conflito entre, de um lado, os direitos à honra e à intimidade (art. 18.1 CE) e à proteção de dados pessoais (art. 18.4 CE) e, de outro, o direito à liberdade de informação (art. 20.1, d, CE).


Procedimento

Fase ordinária:

Autor: D.F.C e M.F.C.

Réu: Ediciones El País, S.L.

Histórico:

Em 06 de setembro de 2011, os Recorrentes ajuizaram demanda no juízo ordinário em desfavor do Recorrido por violação do direito à honra, à intimidade e à proteção de dados de caráter pessoal, quando da publicação de uma notícia dos anos oitenta na hemeroteca digital do jornal. Na petição inicial, alegaram, em síntese, que: a) tratar-se-ia de nova publicação e, portanto, novo tratamento de dados, não consentido, que revelaria estado de saúde e processos judiciais passados, não sendo de interesse geral em razão do tempo decorrido e de que os noticiados não são pessoas públicas; b) os dados veiculados seriam inverídicos, porque o vício já teria sido superado e os antecedentes criminais cancelados; c) os fatos estariam abarcados pelo direito ao esquecimento, porque perderam interesse e finalidade jornalística, sendo o tratamento excessivo , impertinente e não obedece a fins estatísticos, científicos ou históricos, se não que apenas para fins publicitários da hemeroteca digital. Portanto, requereram: a) a declaração de violação dos direitos fundamentais à honra, à intimidade e à proteção de dados pessoais com a difusão da notícia com seus nomes, com o uso dos nomes no código-fonte e na programação da página que permitia com que serviços de buscas indexassem o conteúdo ao nome; b) a condenação do Recorrido para que cessasse a difusão da notícia e o uso dos dados pessoais para código-fonte e para programação da página ou, subsidiariamente, a substituição dos nomes e sobrenomes pelas iniciais; c) implementação de medidas para impedir a indexação pelos buscadores; d) pagamento de uma indenização; e e) não publicação sobre o presente processo;

Em contestação, o Recorrido alegou, preliminarmente, a caducidade da demanda, tendo em vista que já teriam se passado mais de 04 anos desde a publicação da notícia na hemeroteca. No mérito, referiu que a publicação não ofendeu o direito à honra, já que a notícia, em razão do tempo, não era inverídica nem perdia o interesse público do conteúdo; ainda, que os dados não poderiam ser qualificados como íntimos e, mesmo que fossem, o direito à liberdade de informação para divulgação da notícia prevaleceria; que incumbiria aos buscadores a adoção de medidas para impedir o acesso indiscriminado na rede, já que os meios de comunicação não podem apagar ou bloquear seus próprios arquivos;

Decisão:

Em sentença datada de 04 de outubro de 2012, o juízo deu total procedência aos pedidos da demanda, declarando a violação dos direitos mencionados, condenando o Recorrido ao pagamento de uma indenização e à adoção de medidas que fizessem cessar a indexação.

Fase recursal

Recurso de Apelação

Recorrente: Ediciones El País, S.L.

Recorridos: D.F.C e M.F.C.

Histórico:

Em razões de apelação, o Recorrente alegou os mesmos argumentos da contestação, requerendo, subsidiariamente, a improcedência da indenização concedida.

Recurso de Apelação

Recorrentes: D.F.C e M.F.C

Recorridos: Ediciones El País, S.L.

Histórico:

Em razões de apelação, os Recorrentes alegaram incongruência omissiva acerca da pretensão às medidas relativas à cessão da divulgação da notícia e, subsidiariamente, a substituição dos nomes e sobrenomes pelas iniciais;

Decisão:

Em sentença da Seção Décima-Quarta da Audiência Provincial de Barcelona datada de 11 de outubro de 2013, o juízo deu total improcedência ao recurso de apelação de Ediciones El País, S.L., e procedência da impugnação dos Recorridos D.F.C. e M.F.C., condenando os Recorrentes a adotarem medidas de controle de indexação, não podendo constar os nomes, sobrenomes, iniciais dos Recorridos, tampouco em caso de veiculação do presente processo;

Recurso de Cassação

Recorrente: Ediciones El País, S.L.

Recorridos: D.F.C. e M.F.C.

Histórico:

Em razões de cassação, o Recorrente alegou, novamente, a caducidade do direito de ação e a inexistência de violação dos citados direitos fundamentais.

Decisão:

Em sentença do Tribunal Supremo datada de 15 de outubro de 2015, o juízo deu parcial procedência ao recurso, afastando a alegação de caducidade, pois os dados continuavam sendo tratados; declarando que o Recorrente não vulnerou a exigência de veracidade da publicação, já que, fazendo menção à data em que o texto foi publicado, o teor correspondia, portanto, à verdade, porém, em que pese a importância reconhecida pela CEDH às hemerotecas digitais para a liberdade de informação, a difusão da notícia na internet poderia carregar um risco maior de causar danos ao exercício dos direitos humanos, especialmente da vida privada. Assim, entendeu que, embora verídico, o tratamento era excessivo, não adequado, nem pertinente, razão pela qual seria correto impedir que os buscadores gerais pudessem acessar a notícia pelo nome e apelido das pessoas, mas que o impedimento de busca interna da hemeroteca e a substituição pelas iniciais suporia um sacrifício desproporcionado à liberdade de informação.

Incidente de nulidade de atuações

Impugnante: D.F.C e M.F.C.

Impugnado: Ediciones El País, S.L.

Histórico:

Em razões de impugnação, os Impugnantes argumentaram que a decisão vulnerava os direitos à honra, à intimidade e proteção de dados pessoais, já que a desindexação apenas dos buscadores gerais se mostrava insuficiente frente às novas tecnologias de big data.

Decisão:

Em sentença do Tribunal Supremo datada de 17 de fevereiro de 2016, o juízo entendeu pela inadmissão do expediente, porque não se trataria de hipótese de cabimento, pois tentaria rediscutir o tema jurídico.

Recurso de Amparo

Recorrentes: D.F.C. e M.F.C.

Recorrido: Ediciones El País, S.L.

Histórico:

Em razões de amparo, os Recorrentes alegaram que ambas as decisões do Tribunal Supremo haviam violados os direitos à honra e à intimidade (art. 18.1, CE), pois a cassação das medidas de controle de indexação, como retirar os nomes e sobrenomes ou trocar por iniciais, continuaria facilitando a difusão da matéria pela internet, em função das novas tecnologias de informação; ainda, a cassação das medidas violaria também o direito de livre disposição dos dados pessoais (art. 18.4, CE), de modo que a liberdade de informação não pode prevalecer, em termos de proporcionalidade, sobre os direitos ditos violados.

Admissibilidade: em decisão da Sala Primeira do Tribunal Constitucional datada de 28 de novembro de 2016, o juízo entendeu pela admissão do recurso de amparo por possuir especial transcendência constitucional.

Em contrarrazões de amparo, o Recorrido argumentou que a sentença do Tribunal Supremo não havia vulnerado os direitos à honra, à intimidade e à proteção dos dados pessoais dos Recorrentes; e que o direito ao esquecimento pressuporia não apagar todo rastro sobre um passado, mas permitir, de forma estrita, a limitação da difusão universal e indiscriminada de uma informação, sempre que se considerasse potencialmente estigmatizadora ou perdido interesse público, de forma que deveria se manter a notícia antiga exatamente como escrita, na íntegra.

O Ministério Público, em parecer sobre o caso, referiu que a interposição do incidente de nulidade de atuações era necessária para esgotar corretamente a via judicial; quanto à indexação dos dados pessoais para uso por outros provedores de busca, entendeu correta a condenação imposta ao Recorrido por ser esse tratamento inadequado, impertinente e excessivo em relação ao interesse público da difusão da notícia; quanto à indexação dos dados pessoais para uso do buscador interno da hemeroteca, entendeu também por ser um tratamento inadequado, impertinente e excessivo em relação ao interesse público da difusão da notícia, bem como não ser possível proteger um setor do público, isto é, aqueles com mais afinco de pesquisa, por não ser o mesmo que “interesse público”; e, sobre a supressão dos dados pessoais no código-fonte e na página web, entendeu se tratar de modificação de conteúdo protegido pela liberdade de informação, sendo que a proibição de indexação pelos buscadores já seria suficiente para amparo dos direitos recorridos.


Pretensão das partes

Neste ponto procedimental, os Recorrentes pretendem a nulidade parcial do Recurso de Cassação, pugnando pela a) concessão de medidas tecnológicas de segurança para remover os nomes e sobrenomes dos Autores da matéria em análise ou, subsidiariamente, para substituí-los pelas iniciais no código-fonte da página web; e b) proibição de indexação dos dados pessoais dos Autores para uso dos buscadores internos da hemeroteca digital do Recorrido;

Neste ponto procedimental, o Recorrido pretende manutenção da sentença do Recurso de Cassação por não entender que o Tribunal Supremo havia violado os direito à honra, à intimidade e à proteção dos dados pessoais dos Recorrentes;


Questão de Direito

Neste ponto procedimental, a questão jurídica cinge-se a: considerando o direito ao esquecimento, a indexação de dados pessoais – nomes, sobrenomes e iniciais – para uso de motores gerais e internos de busca afronta o direito à honra, à intimidade e à proteção dos dados pessoais, em especial no caso de hemerotecas digitais?


Resposta da jurisdição 

O Tribunal Constitucional, por meio da sentença n.º 58/2018, de 04 de junho de 2018, deu parcial procedência ao Recurso de Amparo n.º 2096/2016, para declarar a violação dos direitos fundamentais constitucionais à honra e à intimidade (art. 18.1, CE) e à proteção de dados pessoais (art. 18,4, CE) dos Recorrentes; para declarar a nulidade parcial da sentença do Recurso de Cassação n.º 2772/2013, do Tribunal Supremo, em relação à revogação do pronunciamento do Recurso de Apelação; para declarar a nulidade da providência do mesmo Tribunal na decisão do incidente oposto; tudo, para ao fim, proibir a indexação dos dados pessoais dos Recorrentes para o uso de buscadores gerais e internos da hemeroteca digital do Recorrido, mantendo-se as decisões nas demais cominações judiciais.


DISCUSSÃO E CONCLUSÕES[3]

Na sociedade em rede, cujo acesso às tecnologias de informação e comunicação é democratizado, é possível localizar todo tipo de informação em um sem número de fontes de pesquisa, inclusive sobre eventos passados, como se fosse uma memória permanente. Nesse sentido, surge o direito ao esquecimento e, especialmente, o direito ao esquecimento digital, que permite com que dados pessoais sejam desindexados dos provedores de serviço de intermediação de buscas na internet, não possibilitando a vinculação desses dados a determinadas informações espalhadas pela rede.

Nesse contexto, diferentes sujeitos são trazidos à discussão: o titular dos dados pessoais, cujas informações são veiculadas na internet; o editor da informação, pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que faz o tratamento da informação por determinado motivo, muitas vezes sob amparo do direito à liberdade de expressão e à liberdade de informação; o buscador, provedor de serviço que disponibiliza a ferramenta para busca dessas informações, baseada em algoritmos e outras tecnologias de indexação; e o internauta, que, como usuário da internet, busca uma informação.

Ocorre que, como dito, o tempo, para a internet, é algo relativo e facilmente dilatado e acessado, uma vez que as informações colocadas na rede podem ali permanecerem indeterminadamente, bem como podem ser localizadas informações há muito tempo disponibilizadas ou informações sobre eventos do passado, ainda que distante. Nesse espaço, as hemerotecas digitais, isto é, as bibliotecas que armazenam em ambiente digital as coleções de jornais, revistas, periódicos e outras documentos, representam uma valiosa ferramenta para manutenção da memória pública na sociedade em rede.

E, nos casos das hemerotecas digitais, inúmeras informações, agora, são disponibilizadas na rede para busca pelo público em geral, que pode redescobrir fatos e notícias do passado, cujo acesso, antes, não era necessariamente franqueado em razão da distância, da dificuldade de distribuição, do tempo, dentre outros motivos. Dessa forma, a disponibilização de novas informações na rede e o novo tratamento dos dados pessoais que essa veiculação acarreta merece especial atenção, especialmente se afronta direito fundamentais como a honra, a intimidade, a privacidade e a livre disposição dos dados pessoais.

Nesse cenário, o direito ao esquecimento vai se configurando pouco a pouco a partir de cuidadosas reflexões e ponderação entre princípios, sendo que, no caso espanhol, um dos primeiros marcos jurisprudenciais da questão é a Sentencia do Tribunal de Justiça da União Europeia de 13 de maio de 2014, Assunto C-131/12, em que eram partes Google Spain, S.L. y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González, determinando que o interesse econômico não pode prevalecer sobre o direito à proteção de dados. E, desde os demais avanços na doutrina e na jurisprudência sobre o assunto, o Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia reconheceu legalmente, no art. 17, o direito ao apagamento dos dados, isto é, o direito de ser esquecido.

A Sentença n.º 58/2018, do Tribunal Constitucional Espanhol, fez, então, uma análise de fundo sobre o conflito envolvendo, de um lado, o direito à honra e à intimidade, consubstanciados no art. 18.1, CE, e à proteção de dados pessoais, insculpida no art. 18.4, CE, e, de outro lado, o direito à liberdade de informação, gravado no art. 20.1.d, CE, tudo sob a égide do direito ao esquecimento previsto no RGPD. E, nesse sentido, importante registrar que o Tribunal entendeu que os três direitos ditos violados consistem por si só em direitos fundamentais, de modo que, sendo o direito à proteção de dados pessoais um direito fundamental, assim também o é o direito ao esquecimento.

Por outro lado, a Corte Constitucional também considerou que a liberdade de informação é, para além de um direito fundamental, uma garantia da formação da opinião pública própria das sociedades plurais e libres, onde a imprensa exerce um papel essencial na comunicação, especialmente em relação a questões de interesse geral e público. Dessa maneira, a liberdade de informação pode chegar a prevalecer sobre direitos da personalidade, em análise de caso a caso, desde que a informação seja verídica, relevante e de interesse geral para a sociedade.

Assim, é bem possível que o direito à autodeterminação e livre disposição de dados pessoais para suprimir determinadas informações das bases de dados de meios de comunicação, no intento de exercer o direito ao esquecimento, possa ceder frente à liberdade de informação, especialmente nos casos de hemerotecas digitais. Para tanto, necessário ponderar o decurso do tempo entre o fato e a disponibilização da informação, a importância do acesso à essa informação pelos usuários, a relevância pública de referida notícia e a função social da veiculação dessa matéria na formação da opinião pública, cabendo destacar que, segundo entendimento já consolidado, em se tratando de informações com relevância penal, esse dado pode ser de interesse geral.

E, com base nisso, o Tribunal Constitucional analisou o caso concreto, verificando que, sim, a informação veiculada era verídica e possuía certa relevância pública por abordar caso penal; mas, por outro lado, considerou que os afetados não eram personagens públicos e que a notícia relatava feitos passados (anos oitenta) sem nenhuma relação com o presente e sem conteúdo que tenha alguma incidência com a opinião pública atual. Nesse aspecto, concluiu que a proibição de indexação dos dados pessoais, especificamente o nome e sobrenome dos demandantes, para uso de motores de busca gerais e internos do periódico deveria ser considerada uma medida limitativa da liberdade de informação idônea, necessária e proporcional, a fim de evitar a lesão dos direitos fundamentais invocados.

Sobre essa determinação, convém referir que somente foi proibida a indexação dos dados pessoais dos demandantes para uso dos motores de busca gerais e internos, dificultando o acesso generalizado da informação por parte do grande público. Contudo, a notícia, que, por si só, é protegida pelo direito à informação e não pode sofrer uma censura retroativa, deve continuar intacta, sem supressão ou substituição dos dados no texto, no código-fonte ou na programação da página web, sendo possível ainda localizá-la numa busca temática, temporal, geográfica ou de qualquer outro tipo.     É dizer, a notícia está ali e deve assim continuar, porém não com potencial ofensivo aos direitos de personalidade dos recorrentes.

Portanto, o Tribunal Constitucional, exercendo a competência dada pela carta política do país e fazendo peculiar menção à recente normativa europeia sobre proteção de dados pessoais, aplica, na ordem jurídica interna, o direito ao esquecimento e, especialmente, o direito ao esquecimento digital, com um alcance mais amplo, em prol de direito fundamentais do cidadão espanhol, possuindo especial relevância por tratar de caso envolvendo hemeroteca digital, cuja existência e expansão é notadamente importante para a democracia.

O direito ao esquecimento não é novidade nas discussões do Direito, mas acaba por ganhar espaço desde as recentes inovações tecnológicas que potenciaram e democratizaram o acesso à informação. A grande dificuldade do debate do direito ao esquecimento é que não há regras jurídicas delineadas e sim sempre debates principiológicos e ponderação jurídica.

O estudo sobre o direito ao esquecimento, enquanto ainda não bem balizado, abre margem para diversas interpretações e posicionamentos diversos, contudo a análise do caso concreto deve ser uma ferramenta fundamental do magistrado, ou, em sentido diverso, pode se converter em uma máquina de gerar danos morais ou dar caminho para pretensões dúbias.

É importante sinalar que, ao mesmo tempo que as constituições democráticas asseguram que a imprensa não pode sofrer censura e goza de total liberdade, esta regra encontra impedimentos em princípios como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Há que ponderar que a história de determinada sociedade é patrimônio imaterial do povo e o registro dos feitos é também um direito desta mesma sociedade.

Essa afirmação é, ainda mais relevante, quando se trata de registro de crimes, já que pode ser uma forma da sociedade analisar a própria evolução ou deixar para a posterioridade as marcas do comportamento social. E é por isso que a liberdade de imprensa e o direito à informação devem ser analisados a partir da tutela constitucional conjunta desses valores com o princípio da dignidade humana e de outros direitos fundamentais.

O certo é que, segundo os recentes posicionamentos doutrinários e como bem destacado pela decisão da Corte Constitucional Espanhola, as pessoas têm o direito a serem esquecidas pela opinião pública e até pela imprensa, de modo que os atos que praticaram no passado distante não podem assombrá-las para sempre, não podendo serem obrigadas a conviver eternamente com erros pretéritos, como se fossem castigos eternos. Não se trata, pois, de proibir a informação, mas de rechaçar uma eternização de uma violação de direitos fundamentais.


[1] ESPANHA. Tribunal Constitucional de España. Sentencia nº 58. Recorrientes: D. F. C. y M. F. C.. Recorrido: Ediciones El País, S. L.. Relator: Magistrado Presidente Don Juan José González Rivas. Madrid, 04 de junho de 2018. Boletín Oficial del Estado. Madri, 07 jul. 2018. Disponível em: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25683#complete_resolucion>. Acesso em: 18 nov. 2018.

[2] Ficha de sentença elaborada com base em VENTURA, Deisy. Ensinar Direito. Barueri: Manole, 2004.

[3] Comentário de sentença elaborado como forma de avaliação parcial na disciplina de “Libertad de información, privacidad y protección de datos”, do Máster Universitário en Derecho de la Ciberseguridad y Entorno Digital de la Universidad de León, subvencionado pela Fundación Carolina e pelo Instituto Nacional de Ciberseguridad de España (INCIBE).

 

Deixe um comentário

Faça o login usando um destes métodos para comentar:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google

Você está comentando utilizando sua conta Google. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s